Pełnomocnikiem właścicielki apteki, która zaskarżyła przepisy ustawy do Trybunału Konstytucyjnego, jest Krystian Szulc, radca prawny Śląskiej Izby Aptekarskiej.

Prawnik argumentuje, że art. 43 ust. 1 p. 6 ustawy zobowiązuje podmiot prowadzący aptekę, a także - jak w przypadku skarżącej - kierownika apteki, do zwrotu refundacji ceny leku wydanego z apteki ze zniżką, na podstawie dokumentu prywatnego podmiotu cywilnoprawnego. Dokument ten sporządzony jest przez pracowników tego podmiotu. Odwołanie od stanowiska pracownika NFZ przysługuje tylko do szefa tego podmiotu (Prezes NFZ) bez prawa odwołania do sądu powszechnego.

Pacjent beneficjentem systemu
"W tym miejscu należy wskazać, że uprawnionym do otrzymania refundacji nie jest apteka (podmiot prowadzący aptekę), lecz pacjent. To pacjent jest beneficjentem systemu i to on korzysta z leków ze zniżką refundowanych przez NFZ, a nie apteka" - stwierdza prawnik w uzasadnieniu do zarzutów.

Przypomina to, co farmaceuci podkreślają od dawna: apteka wydając lek kredytuje NFZ (Skarb Państwa), gdyż wydaje lek ze zniżką natychmiast, a otrzymuje zwrot refundacji, której dokonała na rzecz pacjenta po ponad 30 dniach.

- To apteka refunduje lek dla pacjenta i otrzymuje tylko zwrot tego, do czego uprawniony był pacjent. Prawo pacjenta nie powinno zależeć od formalnych wymogów recepty, a od tego czy ma, czy nie ma, prawa do otrzymania danego leku ze zniżką. Reszta powinna być rzeczą systemu, a za jego odpowiednie zorganizowanie odpowiada ten, kto sprawuje  władzę wykonawczą - twierdzi prawnik.

Święte prawo własności
Mec. Szulc zwraca również uwagę na naruszanie prawa własności przez przepisy ustawy. Zgodnie z art. 41 ust. 6 pkt 2, NFZ rozwiązuje umowę na realizację recept ze skutkiem natychmiastowym w przypadku niewykonania przez podmiot prowadzący aptekę w terminie zaleceń pokontrolnych. Konsekwencją rozwiązania umowy jest odmowa zawarcia nowej przez okres od roku do trzech lat. Rozwiązanie umowy zależy wyłącznie od swobodnej oceny NFZ. Podmiot prowadzący aptekę posiada wyłącznie możliwość dochodzenia bezskuteczności takiego oświadczenia woli przed sądem powszechnym.

Jednak zdaniem prawnika, "sąd powszechny nie będzie miał możliwości rozpatrywania kwestii zasadności samych zaleceń pokontrolnych. Jedyna kwestia, pozostająca w kognicji sądu, to fakt wykonania bądź niewykonania zaleceń przez podmiot prowadzący aptekę".

W tym momencie znowu pojawia się kwestia kredytowania przez aptekarzy skarbu państwa. "Podmiot prowadzący aptekę przeznacza na kredytowanie Skarbu Państwa w zakresie refundacji leków, środki pieniężne stanowiące jego własność. W skutek tej operacji finansowej nabywa roszczenie o żądanie wypłaty takiej samej kwoty pieniężnej ze środków Skarbu Państwa, jakimi zarządza Narodowy Fundusz Zdrowia" - uważa mec. Szulc.

Jego zdaniem, przedmiotowe kredytowanie jest nie tylko obciążeniem dla podmiotu prowadzącego aptekę, ale i uprawnieniem, bez którego faktyczne prowadzenie apteki w świetle bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa oraz warunków ekonomicznych nie byłoby możliwe. Apteka nierealizująca recept objętych refundacją nie miałaby klientów, a co za tym idzie obrotów koniecznych do kontynuacji działalności gospodarczej.

Uprawnienie do zawarcia umowy na realizację recept, stanowi w przypadku podmiotu prowadzącego aptekę istotny element jego prawa własności i innych praw majątkowych związanych z prowadzonym przedsiębiorstwem (apteką). Rozwiązanie umowy na realizację recept oraz skutkująca tym niemożliwość jej zawarcia przez kolejny rok bądź trzy lata, stanowi dla przedsiębiorcy prowadzącego aptekę daleko idące ograniczenie jego prawa własności i innych praw majątkowych.

O równości wobec prawa
Art. 42 ustawy o refundacji leków wprowadza dla stron stosunku obligacyjnego, zawiązanego umową o refundację leków, tryb dochodzenia praw obligacyjnych jednej ze stron (podmiotu prowadzącego aptekę), odmienny od przewidzianego regulacją prawa cywilnego. Ustawodawca wyłącza zatem zasady ogólne, czyli możliwość dochodzenia uprawnień obligacyjnych na podstawie przepisów ogólnych.

 -Narodowy Fundusz Zdrowia nie jest organem administracji publicznej, podmiot prowadzący aptekę pozbawiony jest także możliwości ochrony prawnej przewidzianej w postępowaniu administracyjnym oraz postępowaniu przed sądami administracyjnymi - stwierdza prawnik.

Jedynymi środkami ochrony praw obligacyjnych podmiotu prowadzącego aptekę w ramach umowy na realizację recept, są środki przewidziane w art. 42 ustawy o refundacji leków:
- zażalenie na czynności dyrektora wojewódzkiego oddziału NFZ dotyczące realizacji umowy, składane do Prezesa NFZ,
- w przypadku nieuwzględnienia zażalenia przez Prezesa NFZ, wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, rozpatrywany przez Prezesa NFZ.

Zgodnie z art. 42 ust. 7 ustawy o refundacji leków, stanowisko Prezesa NFZ jest ostateczne. Zapisami art. 42 ustawy o refundacji leków ustawodawca wprowadził regulację prawną stosunku obligacyjnego dwóch równorzędnych podmiotów prawa cywilnego, zgodnie z którą jeden z nich, tj. Narodowy Fundusz Zdrowia, posiada kompetencję do rozstrzygania wszelkich sporów wynikłych pomiędzy stronami w ramach wzajemnego wykonywania umowy na realizację recept.

Oba podmioty powinny być równe wobec prawa. Powinny zatem posiadać równe środki ochrony swoich praw obligacyjnych oraz prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd.

W podsumowaniu mec. Szulc ocenia, iż skarżącej ogranicza się możliwości prowadzenia działalności gospodarczej oraz pozbawia prawa do sądu, "które od 1215 roku zostało zapisane w Magna Charta Libertatum - art. 39 gwarantował wolność osobistą, król nie mógł aresztować poddanego bez wyroku sądowego, ani odebrać mu majątku". Wychodzi na to, że skarżone przepisy ustawy cofają prawa farmaceutki i wszystkich właścicieli aptek do roku 1214….

Pełna treść skargi konstytucyjnej: http://www.katowice.oia.pl